Tag Archives: domestic violence

Réttur til réttargæslumanns. Þjóna skilyrðin vilja löggjafans?

New article (double blind peer review), , , , ,

Réttindi brotaþola hafa verið mikið í umræðunni og þá einkum hvernig unnt er að bæta stöðu og réttindi þeirra. Miklar umbætur hafa átt sér stað í þágu brotaþola og vega þar þungt ákvæði laga nr. 61/2022 um breytingu á lögum um meðferð sakamála, nr. 88/2008 (bætt réttarstaða brotaþola, fatlaðs fólks og aðstandenda). Með lögunum var réttarstaða brotaþola bætt til muna en skilyrðin fyrir því að brotaþoli fái tilnefndan eða skipaðan réttargæslumann sér til aðstoðar eru óbreytt þrátt fyrir aukið vægi réttar­gæslu­manna. Lögin setja því áfram sömu skilyrði fyrir skipun réttargæslumanna. Þörf er á að endurskoða þessi skilyrði og þá einkum hvað varðar þolendur ofbeldis í nánum samböndum.

Fjallað verður um hverjir falla undir hugtakið brotaþoli og stöðu og hlutverk réttar­gæslu­­manns. Ekki verður farið sérstaklega yfir réttindi brotaþola að öðru leyti en hvað varðar rétt þeirra til réttargæslumanns. Jafnframt verður aðeins fjallað um hlutverk réttargæslu­manns að því leyti sem nauðsynlegt er til að varpa ljósi á mikilvægi réttar brotaþola til þess að njóta liðsinnis réttargæslumanns. Ekki er því um tæmandi talningu að ræða á réttindum brotaþola eða hlutverki og réttindum réttargæslumanns þar sem það er efni í aðra og umfangsmeiri grein. Áherslan er því lögð á að svara því hvaða skilyrði brotaþolar þurfa að uppfylla til að eiga rétt á liðsinni réttargæslumanns.

Varpað verður ljósi á það hverjir geta fengið tilnefndan eða skipaðan réttargæslumann því að ekki eiga allir brotaþolar möguleika eða rétt á að fá réttargæslumann til að gæta hagsmuna sinna. Farið verður yfir þau skilyrði sem brotaþolar þurfa að uppfylla til að fá réttargæslumann, en skilyrðin eru mismunandi eftir því hvers eðlis brot er og geta einnig verið mismunandi eftir aldri brotaþola. Fjallað verður um þau skilyrði sem sett eru í lögum varðandi tilnefningu og skipun réttargæslumanns og svo dómaframkvæmd hvað þetta varðar til að varpa ljósi á það hvernig dómstólar hafa túlkað skilyrði laganna fyrir þessum réttindum brotaþola. Niðurstöður verða því næst dregnar saman og lagðar fram tillögur að úrbótum í þágu brotaþola og þá einkum þolenda ofbeldis í nánum samböndum.

 

  1. Brotaþoli

Brotaþoli er sá aðili sem afbrot beinlínis bitnar á eða misgert er við.[1] Aðrir verða ekki taldir brotaþolar í skilningi laga en þeir sem afbrot hefur beinlínis beinst að. Brotaþoli vísar til þess að viðkomandi aðili sé þolandi brots sem þykir ekki alls kostar heppilegt því að ekki er alltaf staðfest að viðkomandi hafi orðið fyrir misgerð af völdum brots.[2] Í raun er hugtakið notað í víðtækri merkingu í lögum þar sem það nær ekki aðeins til þeirra sem sannað þykir að hafi orðið fyrir broti heldur einnig til þeirra sem telja sig hafa orðið fyrir broti eða eru af öðrum taldir hafa orðið fyrir broti, án þess að sönnur hafi verið færðar á það fyrir dómi.[3] Brotaþoli er því notað jöfnum höndum yfir þá sem ljóst er að hafi orðið fyrir broti og þá sem taldir eru hafa orðið fyrir broti eða kveðjast hafa orðið fyrir broti og því ekki rétt að tala um meintan brotaþola þar sem skilgreining hugtaksins nær bæði yfir staðfest og óstaðfest brot.

Hugtakið brotaþoli var fyrst tekið upp í þágildandi lögum um meðferð opinberra mála nr. 91/1991.[4] Hugtakið var þá aðeins notað á einum stað í lögunum en ekki skilgreint sérstak­lega. Með lögum nr. 36/1999 um breytingu á lögum um meðferð opinberra mála, nr. 19 frá 26. mars 1991, með síðari breytingum, var réttarstaða brotaþola styrkt þegar kafla um brotaþola og réttargæslumann var bætt við lögin, en hugtakið brotaþoli var þó ekki skýrt eða skilgreint sérstaklega. Hæstiréttur lagði það til grundvallar að brotaþoli skv. lögum nr. 91/1991 væri sá sem nyti refsiverndar samkvæmt lögum.[5] Skilgrein­ing hugtaks­ins kom ekki fram í lögum fyrr en við gildistöku laga um meðferð sakamála nr. 88/2008 (sml.). Þar sem rík réttaráhrif tengjast hugtakinu brotaþoli þótti rétt að skilgreina hugtakið í lögun­um[6] og er það gert í 1. mgr. 39. gr. laganna:

Brotaþoli er sá maður sem kveðst hafa orðið fyrir misgerð af völdum afbrots. Enn fremur sá maður sem telur sig hafa orðið fyrir fjárhagslegu tjóni af refsiverðri háttsemi, enda hafi hún beinst að honum sjálfum, eða lögaðili sem sagður er hafa beðið slíkt tjón.

 

  1. Réttargæslumenn og hlutverk þeirra

Réttargæslumaður er málsvari brotaþola í sakamáli.[7] Heimild til tilnefningar og skipunar réttargæslumanns var fyrst lögfest hér á landi með lögum nr. 36/1999, en brotaþolar í hinum norðurlöndunum nutu þegar þessara réttinda og var Ísland því síðast norðurlandanna til að lögfesta þennan rétt brotaþola til aðstoðar lögmanns á ábyrgð ríkisins.[8]

Réttargæslumaður skal tilnefndur eða skipaður úr hópi lögmanna skv. 44. gr. sml., sbr. 33. gr. sömu laga. Hlutverk réttar­gæslu­­manns er skv. 1. mgr. 45. gr. sml. að gæta hagsmuna brotaþola og veita honum aðstoð í málinu, þar á meðal við að setja fram einkaréttarkröfur fyrir hans hönd. Frekar er ekki fjallað um hlutverk réttargæslumanna í lögunum, enda þótt hlutverk og réttindi réttargæslumanna væru aukin með lögum nr. 61/2022, um breytingu á lögum um meðferð sakamála, nr. 88/2008 (bætt réttarstaða brotaþola, fatlaðs fólks og aðstandenda).[9]

Fyrir gildistöku laga nr. 61/2022 hafði réttargæslumaður fyrst og fremst það hlutverk á rannsóknarstigi að vera tengiliður brotaþola við lögreglu og liðsinna honum við skýrslu­töku og í samskiptum við lögreglu vegna rannsóknar málsins. Þá var réttargæslu­mað­ur jafnframt málsvari brotaþola við rannsókn máls og sá, eins og áður hefur verið nefnt, um framsetningu einkaréttarkrafna fyrir hönd brotaþola. Þá veitti réttar­gæslumaður brotaþola liðsinni við að kæra ákvarðanir lögreglu eða ákæruvalds, s.s. um að hætta rannsókn máls eða niðurfellingu máls að öðru leyti, sbr. 6. mgr. 52. gr. sml. Fyrir dómi var hlutverk réttar­gæslu­manns fyrst og fremst að fylgja eftir bótakröfu brota­þola, ef slík krafa lá fyrir í málinu, og gæta hagsmuna hans, t.d. varðandi kröfu um að ákærði viki á meðan brotaþoli gæfi skýrslu fyrir dómi eða kröfu um að þinghöld væru lokuð og gæta þá hagsmuna brotaþola því að í þeim tilfellum hafði brotaþoli ekki rétt á að vera viðstaddur þinghöld þar sem hann er ekki aðili máls. Réttindi réttargæslumanns voru bundin því að vera viðstaddur öll þing­höld í málinu og tjá sig um einkaréttarkröfu brotaþola, en ekki beina spurningum til þeirra sem gáfu skýrslu fyrir dómi, þ.e. annarra en þess brotaþola er hann var skipaður fyrir. Réttargæslumaður gat þó beint því til fulltrúa ákæruvalds að beina spurningum til ákærða eða vitna. Réttargæslumaður gegndi því eins konar aukahlutverki í málinu í samanburði við fulltrúa ákæruvalds og verjanda.[10]

Eftir gildistöku laga nr. 61/2022 var brotaþolum veitt aukin aðkoma að málum. Þeir  hafa enn stöðu vitnis og eru ekki aðilar máls en hafa á hinn bóginn sterkari stöðu en önnur vitni. Brotaþolum er nú heimilt að vera viðstaddir lokuð þinghöld eftir að þeir hafa gefið skýrslu fyrir dómi, skv. 3. mgr. 10. gr. sml., nema dómari telji sérstakar ástæður mæla gegn því. Hluti af sterkari stöðu brotaþola og aukinni aðkomu felst í auknu hlutverki og heimildum réttargæslu­manna. Þannig eiga réttargæslumenn nú sama rétt til afhend­ing­ar gagna og verjendur, nema sérstakar aðstæður mæli gegn því, en brotaþolar njóta sama réttar til aðgangs að gögnum ef þeir njóta ekki aðstoðar réttargæslumanns, sbr. 47. gr. sml. Þá getur réttar­gæslu­maður beint því til lögreglu að brotaþoli, sakborningur eða vitni séu spurð um tiltekin atriði á rannsóknarstigi. Fyrir dómi getur réttargæslumaður lagt fyrir spurningar í tengslum við einkaréttarkröfur og jafnframt stuttar og gagnorðar spurn­ingar fyrir þá sem gefa skýrslu fyrir dómi um atriði sem varða annað en einkaréttarkröfur, sbr. 46. gr. sml. Þessi réttur er bundinn við réttargæslumann eða lögmann brotaþola og hefur brotaþoli sjálfur því ekki þennan rétt.[11] Með sterkari stöðu og réttindum brotaþola til aðkomu að máli vegna brota gegn þeim má ætla að brotaþolar hafi jafnframt ríkari þörf fyrir löglærðan málsvara til að liðsinna þeim við rekstur málsins, en skilyrðum fyrir tilnefningu eða skipun réttargæslu­manns var ekki breytt, nema aðeins hvað varðar rétt til þess að fá skipaðan réttar­gæslu­mann fyrir æðri dómi, sbr. 2. og 3. mgr. 42. gr. sml.

Brotaþoli geti þó ráðið á sinn kostnað lögmann til að gæta hagsmuna sinna og hefur sá lögmaður sömu réttindi og skyldur og réttargæslumaður eftir því sem við á, sbr. 43. gr. sml. Kostnaður vegna vinnu réttargæslumanns fellur undir sakarkostnað og munar það því miklu fyrir fjárhagslega áhættu brotaþola hvort hann fær tilnefndan eða skipaðan réttargæslumann eða hvort hann þarf að ráða lögmann á eigin kostnað en ljóst er að ekki hafa allir brotaþolar efni á að ráða sér lögmann á eigin kostnað.

  

  1. Skilyrði fyrir tilnefningu og skipun réttargæslumanns

Brotaþolar geta átt rétt á að fá réttargæslumann sér til aðstoðar. Það eiga þó ekki allir brotaþolar rétt á að njóta liðsinnis réttargæslumanns því að ákveðin skilyrði eru fyrir tilnefningu og skipun réttargæslumanns, sbr. 41. og 42. gr. sml.

3.1. Þróun skilyrða fyrir tilnefningu og skipun réttargæslumanns

Með áðurnefndum lögum nr. 36/1999, var lögfestur réttur brotaþola til þess að fá tilnefnd­an eða skipaðan réttargæslumann til að aðstoða brotaþola og gæta hagsmuna hans í máli vegna brots eða brota gagnvart honum, að ákveðnum skilyrðum uppfyllt­um.[12]

Í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 36/1999 var upphaflega mælt fyrir um skyldu lögreglu til að tilnefna brotaþola réttargæslumann ef rannsókn máls beindist að broti gegn XXII. kafla almennra hegningar­laga og brotaþoli hefði ekki náð 18 ára aldri við upphaf rann­sókn­ar. Þá var jafnframt mælt fyrir um skyldu lögreglu til að tilnefna brotaþola réttargæslu­mann ef rannsókn beindist að broti á XXII., XXIII. eða XXIV. kafla almennra hegningarlaga eða 251.-253. gr. laganna og brotaþoli eða lögráðamaður hans óskaði þess og ef ætla mætti að brotaþoli hefði orðið fyrir verulegu tjóni á líkama eða andlegu heilbrigði af völdum brotsins og hefði að mati lögreglu þörf fyrir sérstaka aðstoð réttargæslumanns til þess að gæta hagsmuna sinna í málinu. Þá var lögreglu jafnframt heimilað að tilnefna brotaþola réttargæslumann án beiðnar brotaþola eða lögráðamanns ef skilyrði voru fyrir tilnefningu og brotaþoli væri sérstaklega sljór eða skilningslítill. Þá var jafnframt mælt fyrir um að ef lögregla léti hjá líða að tilnefna brotaþola réttargæslumann gæti hann eða lögráða­maður hans leitað atbeina dómara og óskað skipunar réttargæslu­manns. Þegar skilyrði væru til þess að tilnefna réttar­gæslu­mann skyldi dómari skipa brotaþola réttar­gæslu­mann þegar mál hefur verið höfðað.[13]

Þegar frumvarpið var lagt fram hafði Neyðarmóttaka vegna nauðgunar veitt þolendum sem þangað leituðu kost á aðstoð lögmanns án endur­gjalds.[14] Slík þjónusta hafði þá verið í boði í fimm ár og töldu lögmenn sem þar störfuðu við hagsmunagæslu fyrir þolend­ur nauðsyn­legt að tryggja öllum þolendum kynferðisbrota, annarra en blygð­unar­semisbrota, skýlausan rétt til aðstoðar réttargæslu­manns. Lögmennirnir bentu á það í umsögn sinni um frumvarpið að erfitt væri að koma auga á þau tilvik sem ekki uppfylltu skilyrði um að brotaþoli hefði orðið fyrir verulega tjóni á líkama eða andlegu heilbrigði og þyrfti sérstaka aðstoð réttargæslumanns þegar um væri að ræða brot á 194.-199. gr. almennra hegning­ar­laga og lögðu því fram tillögu að breytingu á ákvæði frumvarpsins, sem veitti þolendum þeirra brota skýlausan rétt til réttargæslu­manns ef þolandi óskaði þess.[15] Þá velti Barna­verndarstofa því upp hvort ekki væri rétt að skyldan til skipunar réttargæslumanns fyrir þolendur næði til allra barna sem væru þolendur ofbeldisbrota, en ekki aðeins þolenda kynferðisbrota.[16]

Við meðferð frumvarpsins í þinginu lagði allsherjarnefnd til í nefndaráliti sínu að tekin yrðu af öll tvímæli um að lögreglu væri ávallt skylt að tilnefna brotaþola réttargæslu­mann ef brotaþoli óskaði þess og rannsókn beindist að kynferðisbroti.[17] Nefndin lagði því fram tillögu að breytingu á ákvæði frum­varps­­ins hvað þetta varðar.[18] Sú breyting var tekin upp í frumvarpið eftir aðra umræðu í þinginu[19] og var það samþykkt á Alþingi 10. mars 1999.[20]

Skilyrði fyrir skipun réttargæslumanns voru óbreytt fram að gildistöku laga um meðferð sakamála nr. 88/2008 sem tóku við af lögum um meðferð opinberra mála nr. 19/1991. Í upphaflegu frumvarpi að lögum nr. 88/2008 var ekki gert ráð fyrir breytingum á skilyrðum fyrir tilnefningu eða skipun réttargæslumanns.[21] Gerðar voru athugasemdir við þetta í umsögn­um um frumvarpið og benti Barnaverndarstofa á að æskilegt væri að öll börn sem væru þolendur ofbeldisbrota ættu að eiga rétt til aðstoðar réttargæslu­manns.[22] Ekki var litið til þessarar athugasemdar, en allsherjarnefnd lagði til að skilyrðum fyrir tilnefningu og skipun réttargæslumanns yrði breytt til að styrkja enn frekar réttarstöðu þolenda heimilis­ofbeldis, en skilyrðið um að brotaþoli hefði þörf fyrir sérstaka aðstoð réttargæslumanns til að gæta hagsmuna sinna í málinu var þó jafnframt áréttað í nefndaráliti með breytingar­tillögunni. Nefndin lagði til að bætt yrði við tilvikum þar sem brot er framið af aðila sem er nákominn brotaþola við upptalningu á þeim tilfellum sem skylt væri að tilnefna brotaþola réttargæslumann.[23] Nefndin lagði til eftirfarandi breytingu á 2. mgr. 41. gr. frumvarpsins:

Skylt er lögreglu endranær eftir ósk brotaþola að tilnefna honum réttar­gæslu­­mann ef rannsókn beinist að broti á XXIII. eða XXIV. kafla almennra hegningar­laga eða 251.-253. gr. laganna og ætla má að brotaþoli hafi orðið fyrir verulegu tjóni á líkama eða andlegu heilbrigði af völdum brotsins eða að brotið hafi verið gegn honum af einhverj­um sem er honum nákominn. Það er skilyrði fyrir tilnefningu réttargæslu­manns samkvæmt þessari málsgrein að brotaþoli hafi að mati lögreglu þörf fyrir sérstaka aðstoð réttargæslumanns til þess að gæta hagsmuna sinna í málinu.[24]

Breytingartillagan var tekin upp í frumvarpið eftir 2. umræðu,[25] og var það samþykkt á Alþingi 30. maí 2008.[26] Skilyrðin hafa verið óbreytt frá þeim tíma, að því undan­skildu að með lögum nr. 61/2022 bættist við heimild til að tilnefna fyrirsvarsmanni látins einstaklings réttargæslumann.[27] Þá var réttur brota­þola til skipunar réttargæslumanns við málsmeðferð fyrir æðri dómi styrkt með því að auka við heimildir til skipunar réttar­gæslu­manns óháð því hvort dómur hefði verið lagður á einkaréttarkröfu brotaþola[28] og er það vel, en skilyrðum fyrir tilnefningu eða skipun var ekki breytt að öðru leyti.

Enginn umsagnaraðila málsins benti á mikilvægi þess að breyta grunnskilyrðum fyrir tilnefningu og skipun réttargæslumanns. Ástæða þess gæti verið sú að grunninn að lögum nr. 61/2022 má rekja annars vegar til greinargerðar Hildar Fjólu Antons­dóttur, Réttlát máls­með­­ferð með tilliti til þolenda kynferðisbrota, og hins vegar til Skýrslu starfshóps um með­ferð kynferðisbrotamála þegar um fatlaða sakborninga og/eða brotaþola er að ræða.[29] Báðar þessar skýrslur fjalla um þolendur kynferðis­brota, en réttur þeirra til réttar­gæslu­manns er vel tryggður í lögum. Það er staða þolenda ofbeldis í nánum samböndum hins vegar ekki. Þrátt fyrir að við setningu laga um meðferð sakamála nr. 88/2008 hafi skilyrðunum verið breytt til að styrkja stöðu þessara brotaþola.

3.2. Túlkun dómstóla á skilyrðum fyrir tilnefningu og skipun réttargæslumanns

Réttur þolenda kynferðisbrota til réttargæslumanns er skýr skv. 1. mgr. 41. sml. hvort sem um er að ræða fullorðna eða börn og hefur því ekki leikið vafi á um rétt til tilnefningar eða skipunar réttargæslu­manns í þeim tilfellum. Það virðist hins vegar nokkuð matskennt hvernig dómstólar meta skilyrði fyrir skipun réttar­gæslu­manns skv. 2. mgr. 41. gr. sml.

Skilyrðið um að um sé að ræða brot á XXIII. eða XXIV. kafla almennra hegningarlaga eða 251.–253. gr. laganna er skýrt. Engu að síður sést í dómaframkvæmd að dómstólar hafa í einhverjum tilfellum skipað réttargæslumenn þó að skilyrðið sé ekki uppfyllt.[30] Skilyrðið er ekki matskennt og þykir því ekki ástæða til að fjalla um það sérstaklega. Hin tvö skilyrðin, þ.e. að ætla megi að brotaþoli hafi orðið fyrir verulegu tjóni á líkama eða andlegu heilbrigði af völdum brotsins eða að brotið hafi verið gegn honum af einhverjum sem er honum nákominn og að brotaþoli hafi þörf fyrir sérstaka aðstoð réttargæslumanns til þess að gæta hagsmuna sinna í málinu, eru þó matskennd og hefur helst reynt á þau í dómaframkvæmd.[31]

Alla jafna eru gerðar ríkar kröfur til þess að tjón á líkamlegu eða andlegu heilbrigði sé sannað og er algengt að skipun réttargæslumanns sé hafnað þar sem þetta skilyrði þykir ekki uppfyllt. Við mat á því hvort skilyrðið teljist uppfyllt er eðlilegt að líta til þess hvort áverkar séu meiri háttar. Þannig að ef um líkamsárás er að ræða má ætla að árásin þurfi að minnsta kosti að falla undir 218. gr. almennra hegningarlaga. Erfiðara er þó að leggja mat á alvarleika tjóns á andlegu heilbrigði en það dugir að um annað hvort sé að ræða, þ.e. verulegt tjóni á líkama eða andlegu heilbrigði.[32] Það sést vel á þeim úrskurðum sem eru aðgengilegir í dómasafni hversu strangar kröfur eru gerðar hvað þetta varðar.

Í L 22. mars 2019 (205/2019) var ekki fallist á skipun réttargæslu­manns. Um var að ræða meiri háttar líkamsárás og byggði brotaþoli kröfu sína um skipun réttargæslu­manns á því að hann hefði orðið fyrir alvarlegum áverkum og bæri auk þess andleg mein eftir árásina og hefði verið metinn 10% öryrki. Þá væri hann jafnframt í viðkvæmri stöðu. Héraðsdómur kvað þó í úrskurði sínum að samkvæmt gögn­um málsins væri ljóst að brotaþoli hefði ekki orðið fyrir verulegu tjóni á lík­ama eða andlegu heilbrigði; það þyrfti að skýra þröngt og brotaþoli yrði að hafa þörf fyrir sérstaka aðstoð réttargæslu­manns til að gæta hagsmuna sinna í málinu. Héraðsdómari taldi hvorugt skilyrðið uppfyllt og hafnaði kröfu um skipun réttargæslumanns. Landsréttur staðfesti þá niðurstöðu með vísan til þess að fyrirliggjandi læknisfræðileg gögn bæru ekki með sér að brotaþoli hefði orðið fyrir svo verulegu tjóni á líkama eða andlegu heilbrigði að skilyrði væru fyrir skipun réttargæslu­manns.

Sambærileg niðurstaða var í L 11. apríl 2018 (337/2018) þar sem Landsréttur hafnaði kröfu brotaþola um skipun réttargæslumanns á þeim grundvelli að læknisfræðileg gögn bæru ekki með sér að brotaþoli hefði orðið fyrir svo verulegu tjóni á líkama eða andlegu heilbrigði að skylt væri að tilnefna viðkomandi réttargæslumann. Í málinu lágu þó fyrir tvö lækn­is­vottorð, annað frá slysa- og bráðadeild þar sem fram kom að brotaþoli hefði við árásina m.a. fengið heilamar á yfirborði vinstra heilahvels og hitt frá lækni þar sem farið var yfir fylgikvilla árásarinnar sem fólust í andlegri vanlíðan, vanda með skammtímaminni, verkjum, skertu langtímaminni o.fl. Brotið var heimfært undir 2. mgr. 218. gr. hgl. [33], þ.e. meiri­ hátt­ar líkamsárás. Þrátt fyrir þetta töldu dómarar, bæði í héraði og Landsrétti, að ekki lægju fyrir gögn sem bæru með sér að brotaþoli hefði orðið fyrir svo verulegu tjóni á líkama eða andlegu heilbrigði að skilyrði væru fyrir skipun réttargæslumanns.[34]

Ljóst er samkvæmt áðurgreindum dómum að verulega strangar kröfur eru gerðar. Dæmi eru þó um annað. Í H 10. febrúar 2014 (74/2014) lagði Hæstiréttur það fyrir héraðsdómara að skipa brotaþola réttargæslumann þar sem sú háttsemi ákærða að ráðast með ofbeldi að brotaþola með því að taka um höfuð hans, maka og troða saur í andlit hans og munn og því næst slá hann tvisvar til þrisvar í höfuð og líkama þótti til þess fallin að valda verulegu tjóni á andlegu heilbrigði brotaþola. Í málinu lágu fyrir tvö læknisvottorð þar sem fram kom að brotaþoli hefði eftir lýst atvik verið með áverka á efri vör sem hafði verið bólgin, verki í brjóstkassa og tognun í hægri öxl, en engin gögn lágu fyrir um að brotaþoli hefði orðið fyrir andlegu tjóni af völdum þeirrar háttsemi sem ákærða var gefin að sök. Hæstiréttur mat það þó svo að brotin væru til þess fallin að valda verulegu tjóni á andlegu heilbrigði brotaþola og skilyrði væru því til þess að skipa brotaþola réttargæslumann.

Það er ljóst að dómstólar meta skilyrðin með misjöfnum hætti þar sem heilaskaði og minnis­truflanir í kjölfar meiri háttar líkamsárásar, sem hvort tveggja er staðfest með vott­orð­­um tveggja lækna, þótti ekki uppfylla skilyrði um verulegt tjón á líkama eða andlegu heilbrigði. Á hinn bóginn þótti minni háttar árás uppfylla skilyrðið þar sem Hæstiréttur mat það svo að árásin væri til þess fallin að valda tjóni á andlegu heilbrigði, þó engin læknisfræðileg gögn lægju til grundvallar um andlega heilsu brota­þola í kjölfar árásarinnar.

Eftir gildistöku sml. þarf ekki að uppfylla skilyrðið um verulegt tjón á andlegu eða líkamlegu heilbrigði ef brot er framið af einhverjum sem er nákominn brotaþola. Það þýðir að ef gerandi er nákominn brotaþola þá þarf brotaþoli ekki að sýna fram á að hann hafi orðið fyrir verulegu tjóni á andlegu eða líkamlegu heilbrigði til að uppfylla skilyrði fyrir skipun réttargæslumanns. Þessari breytingu var, eins og áður hefur verið nefnt, ætlað að styrkja stöðu þolenda ofbeldis í nánum samböndum. Nokkur dæmi eru um að brotaþola sé neitað um skipun réttargæslumanns þegar um er að ræða brot í nánu sambandi á þeim grundvelli að ekki liggi fyrir að brotaþoli hafi orðið fyrir verulegu tjóni á líkamlegu eða andlegu heilbrigði. Sá möguleiki er þó fyrir hendi að dómstólar vísi til þess að ekki liggi fyrir að brotaþoli hafi orðið fyrir verulegu tjóni á líkamlegu eða andlegu heilbrigði til að rökstyðja að brotaþoli hafi ekki þörf fyrir sérstaka aðstoð réttargæslumanns, en það kemur þó ekki skýrt fram.

Í H 8. júlí 2014 (468/2014) var kröfu brotaþola um skipun réttargæslumanns hafnað. Í forsendum var vísað til þess að ekki lægju fyrir læknisfræði­leg gögn er sýndu fram á að brotaþoli hefði orðið fyrir verulegu tjóni á líkama eða andlegu heilbrigði, sambúð aðila hefði verið lokið þegar meint brot átti sér stað og bótakrafa lægi fyrir í málinu og brotaþoli nyti liðsinnis lögmanns við að fylgja þeirri kröfu eftir og því hefði hann ekki þörf fyrir sérstaka aðstoð réttargæslumanns. Ljóst er þó að ef aðilar eru nákomnir er ekki þörf á að sýna fram á að brotaþoli hafi orðið fyrir verulegu tjóni á andlegu eða líkamlegu heilbrigði. Þó svo að sambúð aðila hafi verið lokið áður en meint brot átti sér stað verður að telja aðila nákomna, en ætla má að nákominn skv. 2. mgr. 41. gr. sml. nái þar yfir sömu aðila og eru taldir upp í 218. gr. b hgl., en það ákvæði tekur til núverandi sem og fyrrverandi maka eða sambúðar­aðila.[35] Því ætti að vera ljóst að ekki reynir á skilyrðið um að ætla megi að brotaþoli hafi orðið fyrir verulegu tjóni á líkamlegu eða andlegu heilbrigði, en eftir stendur að brotaþoli þótti ekki hafa þörf fyrir sérstaka aðstoð réttargæslu­manns.

Í L 24. janúar 2019 (49/2019) hafnaði héraðsdómur kröfu brotaþola um skipun réttar­gæslumanns þrátt fyrir að ljóst væri að brotaþoli og ákærði væru nákomin, þar sem ekki hefði verið sýnt fram á að brotaþoli hefði þörf fyrir sérstaka aðstoð réttargæslu­manns og brotaþoli nyti þegar liðsinnis lögmanns við að halda uppi bótakröfu sinni. Landsréttur hafnaði kröfunni á þeim grundvelli að læknisfræðileg gögn er lægju fyrir í málinu bæru ekki með sér að brotaþoli hefði orðið fyrir svo verulegu tjóni á líkama eða andlegu heilbrigði af völdum meints brots að skylt væri að tilnefna brotaþola réttar­gæslu­mann og með vísan til þess og að öðru leyti til forsendna hins kærða úrskurðar var kröfunni hafnað. Þessi viðbótar­rökstuðningur Landsréttar vekur upp spurningar um það hvort Landsréttur taldi aðila ekki nákomna eða hvort Landsréttur liti svo á að þrátt fyrir að aðilar væru nákomnir þá þyrfti skilyrðið um verulegt tjón á líkama eða andlegu heilbrigði jafnframt að vera uppfyllt.

Í dómasafni er aðeins að finna þrjá dóma þar sem fallist er á skipun réttargæslumanns fyrir þolanda ofbeldis í nánu sambandi, þar af féll einn þeirra fyrir gildistöku sml. en það er H 2005:1795 (287/2005). Í því máli hafði lögregla neitað að tilnefna brotaþola réttar­gæslu­­mann og leitaði brotaþoli þá atbeina dómstóla og óskaði eftir því að sér yrði skip­aður réttargæslumaður. Héraðsdómur hafnaði kröfu brotaþola um skipun réttargæslu­manns á þeim grundvelli að þrátt fyrir að málsatvik bentu til þess að brotaþoli hefði þörf fyrir sérstaka aðstoð réttargæslumanns við rannsókn málsins þá yrði ekki séð að brotaþoli hefði orðið fyrir verulegu tjóni á líkama eða andlegu heilbrigði af völdum brotsins og því væru ekki skilyrði fyrir skipun réttargæslumanns þar sem uppfylla þyrfti bæði skilyrðin. Hæstiréttur komst að annarri niðurstöðu og taldi að síendurtekið ofbeldi í nánu sambandi væri til þess fallið að valda þeim sem fyrir því yrði verulegu tjóni á andlegu heilbrigði og taldi þar með bæði skilyrðin uppfyllt og lagði fyrir héraðsdómara að skipa brotaþola réttargæslumann.

Í L 10. júní 2021 (377/2021) hafði héraðsdómur hafnað kröfu brotaþola um skipun réttargæslumanns. Læknisfræðileg gögn málsins báru með sér að brota­þoli hefði orðið fyrir verulegu heilsutjóni. Þá lá jafnframt fyrir að ein hinna ákærðu í málinu var barnsmóðir brotaþola. Héraðsdómur taldi þó ekki að sýnt væri fram á að brotaþoli hefði sérstaka þörf fyrir aðstoð réttargæslumanns þar sem ekki höfðu verið lögð fram gögn eða vottorð um ástand brotaþola, sem sýndi fram á að brotaþoli hefði þörf fyrir sérstaka aðstoð réttar­gæslu­manns. Auk þess nyti brotaþoli þegar liðsinnis lögmanns við að halda uppi bóta­kröfu sinni og þar af leiðandi væru skilyrði ekki uppfyllt. Landsréttur taldi brotaþola hins vegar hafa þörf fyrir sérstaka aðstoð réttargæslumanns með vísan til vottorðs geðlæknis brotaþola.

Í L 29. mars. 2022 (165/2022) var ákært fyrir brot í nánu sambandi. Ákærða var gefið að sök að hafa ruðst inn á heimili barnsmóður sinnar og ráðist að henni þar sem hún hélt á tæplega mánaðargömlu barni þeirra, og kýlt hana ítrekað í andlitið uns hún datt fram fyrir sig með barnið í fanginu og sleppti þá tökum á barninu og ýtti því til á gólfinu undan árás ákærða sem hélt áfram að kýla og sparka í hana. Háttsemin var heimfærð undir 218. gr. b hgl. Krafist var skipunar réttar­gæslumann fyrir báða brotaþola, þ.e. móður og barn. Fallist var á skipun réttar­gæslu­manns fyrir barnið en héraðsdómur taldi ekki skilyrði fyrir skipun réttargæslumanns fyrir móðurina þar sem ekkert lægi fyrir í málinu um að hún hefði þörf fyrir sérstaka aðstoð réttargæslumanns og ekki yrði hjá því litið að hún nyti þegar aðstoðar lögmanns við að halda uppi bótakröfu sinni í málinu. Sú niður­staða var borin undir Landsrétt sem lagði fyrir héraðsdóm að skipa brotaþola réttargæslu­mann þar sem Landsréttur taldi brotaþola hafa þörf fyrir sérstaka aðstoð réttargæslu­manns í ljósi þess að meint brot væri alvarlegt og beindist að brotaþola þegar sem hún hélt á barnungri dóttur sinni. Þá væri ákvæði 218. gr. b sérstaklega ætlað að stuðla að aukinni vernd fyrir þá sem væru í veikri stöðu gagnvart þeim sem ofbeldinu beitti vegna náinna tengsla og hefðu þar af leiðandi þörf fyrir sérstaka aðstoð.[36] Í þessum úrskurði er veik staða þolenda ofbeldis í nánum samböndum viðurkennd og þar með þörf þeirra fyrir sérstaka aðstoð réttargæslumanns.

Það dregur þó úr vægi þessa úrskurðar sem fordæmis að einn dómari af þremur skilaði sératkvæði þar sem hann taldi ekki forsendur til þess að skipa brotaþola réttargæslumann þar sem hvorki lægju fyrir gögn sem vísuðu til þess að brotaþoli hefði þörf fyrir sérstaka aðstoð réttar­gæslu­­manns né gögn um að brotaþoli hefði orðið fyrir svo verulegu tjóni á líkama eða andlegu heilbrigði að skylt væri að tilnefna brotaþola réttar­gæslumann og vísaði þar til niðurstöðu Hæstaréttar 15. maí 2017 (292/2017) og Lands­réttar 24. janúar 2019 (49/2019) og benti jafnframt á að brotaþoli nyti þegar aðstoðar lög­manns við að fylgja bótakröfu sinni eftir.

Í þeim úrskurðum og dómum sem aðgengilegir eru í dómasafni er ekki að finna niðurstöðu þar sem fallist er á skipun réttargæslumanns með tilvísun til áðurgreinds úrskurðar Landsréttar frá 29. mars 2022. Höfundur hefur vísað til áðurgreinds fordæmis til rökstuðnings kröfu um skipun sem réttargæslumaður þolanda ofbeldis í nánu sambandi og tvívegis hefur verið fallist á skipun höfundar sem réttargæslumanns þolanda ofbeldis í nánu sambandi með vísan til áðurgreindrar niðurstöðu Landsréttar til stuðnings þeirrar ákvörðunar.[37] Kröfum höfundar fyrir hönd brotaþola um skipan réttargæslumanns hefur einnig verið hafnað með vísan til dómaframkvæmdar og þá verið litið framhjá niðurstöðu LRD165/2022 þrátt fyrir að um sé að ræða brot í nánu sambandi.[38] Þessir úrskurðir eru þó ekki aðgengilegir í dómasafni og því erfitt að meta hvert gildi áðurgreinds úrskurðar Landsréttar er í raun, þar sem svo fáir úrskurðir varðandi skipun réttargæslu­manns eru birtir.

Kröfum brotaþola um skipun réttargæslumanns er oft hafnað á grundvelli þess að ekki sé sýnt að brotaþoli hafi þörf fyrir sérstaka aðstoð réttargæslu­manns til að gæta hags­muna sinna. Ekki kemur fram í lögum hvað þarf til að þetta skilyrði sé uppfyllt, en í lögskýringargögnum er þó að finna vísbendingu um það. Í greinargerð með frumvarpi sem varð að lögum nr. 36/1999 segir um skilyrðið að ef önnur skilyrði fyrir tilnefningu réttargæslumanns séu uppfyllt verði að telja líklegt að brotaþoli þurfi á sérstakri aðstoð réttargæslumanns að halda, nema í undantekningartilvikum, s.s. ef óvíst er hver framdi brotið sem er til rannsóknar og þar af leiðandi ekki unnt að setja fram einkaréttarkröfu eða ef málsatvik eru tiltölulega einföld og brotaþoli er fær um að gæta hagsmuna sinna sjálfur, nema staða hans sé bág, t.d. vegna ungs aldurs eða bágrar félagslegrar stöðu, eða hann sérstaklega sljór eða skilningslítill.[39]

Af dómaframkvæmd má ráða að ef aðilar eru ekki nákomnir er algengast að kröfum um skipun réttargæslumann sé hafnað á þeim grundvelli að skilyrðið um verulegt tjón á líkamlegu eða andlegu heilbrigði sé ekki uppfyllt.[40] Ef aðilar eru nákomnir er hins vegar algengast að kröfu um skipun réttargæslumanns sé hafnað á þeim grundvelli að brotaþoli hafi ekki þörf fyrir sérstaka aðstoð réttargæslumanns,[41] sem er í raun í andstöðu við afstöðu löggjafans sem taldi að ef önnur skilyrði væru uppfyllt hefði brotaþoli alla jafna þörf fyrir sérstaka aðstoða réttargæslumanns. Þó má benda á að þessi afstaða löggjafans kemur fram í frumvarpi sem varð að lögum nr. 36/1999, þ.e. áður en skilyrðið um verulegt tjón á andlegu eða líkamlegu heilbrigði var undanþegið ef aðilar væru nákomn­ir. Það ætti þó ekki að hafa áhrif þar sem brot í nánu sambandi eru almennt til þess fallin að valda verulegu tjóni á andlegu eða líkamlegu heilbrigði þess sem fyrir verður, eins og var niðurstaða Hæstaréttar í H 2005:1795 (287/2005).

Eins og hefur komið fram er þröskuldurinn varðandi verulegt tjón á andlegu og líkam­legu heilbrigði mjög hár að undanskildu mati Hæstaréttar í H 10. febrúar 2014 (74/2014). Þá er ekki litið til aukins hlutverks réttargæslumanns í kjölfar gildistöku laga nr. 61/2022 eða þeirra réttinda brotaþola sem fara forgörðum ef brotaþoli nýtur ekki liðsinnis réttargæslu­manns eða lögmanns í málinu þegar metið er hvort brotaþoli hafi þörf fyrir sérstaka aðstoð réttargæslumanns. Því þó svo að réttindi brotaþola hafi verið aukin með lögum nr. 61/2022 var skilyrðum fyrir skipun réttargæslumanns við meðferð máls í héraði ekki breytt.

Í niðurstöðum dómstóla varðandi synjun um skipun réttargæslumanns er algengt að einnig sé vísað til þess að brotaþoli njóti þegar liðsinnis lögmanns við að fylgja eftir bótakröfu sinni í málinu.[42] Þessi rökstuðningur hefur ekki verið notaður einn og sér til þess að hafna kröfu brotaþola um skipun réttargæslumanns en honum hefur verið beitt samhliða öðrum rökum og þá einkum þeim að skilyrði um að brotaþoli hafi þörf fyrir sérstaka aðstoð réttargæslumanns sé ekki uppfyllt. Af því má draga þá ályktun að það dragi úr þörf brotaþola fyrir sérstaka aðstoð réttargæslumanns ef brotaþoli nýtur þegar liðsinnis lög­manns. Ef það er raunin þá skítur það skökku við þar sem sá lögmaður sem vísað er til að liðsinni brotaþola við að fylgja eftir bótakröfu er alla jafna lögmaðurinn sem var tilnefndur sem réttargæslu­maður fyrir brotaþola á rannsóknar­stigi og aðstoðaði við framsetningu bótakröfu. Störf réttargæslu­manns á rannsóknar­stigi felast aðeins í að setja fram bótakröfu fyrir hönd brotaþola, en ekki fylgja henni eftir fyrir dómi. Þannig að ef brotaþola er synjað um skipun réttargæslumanns fyrir dómstólum þá verður brotaþoli að ráða lögmann á eigin kostnað hvort sem það er sami lögmaður og sinnti réttargæslu fyrir brotaþola á rannsóknarstigi eða annar, nema brotaþoli treysti sér til þess að halda sjálfur uppi bótakröfu sinni fyrir dómi.

Það er ekki sjálfgefið að þó svo að einkaréttarkrafa liggi fyrir í málinu að brotaþoli njóti liðsinnis lögmanns við að halda uppi kröfu enda eru á þessu stigi máls aðstæður aðrar en í upphafi ef skipun réttargæslumanns er ekki samþykkt því að þá ber brotaþoli sjálfur ábyrgð á kostnaði við að halda uppi bótakröfunni fyrir dómi. Ef ákærði er sakfelldur og brotaþola dæmdar bætur er ákærði alla jafna dæmdur til þess að greiða kostnað við að halda kröfunni uppi fyrir dómi. Ef ákærði er hins vegar sýknaður eða brotaþola ekki dæmdar bætur þá ber brotaþoli sjálfur ábyrgðina á kostnaði við að halda kröfunni uppi fyrir dómi. Það er áhætta sem ekki allir brotaþolar eru tilbúnir til að taka, en staða brotaþola er oft bág og þeir hafa ekki allir efni á að taka slíka áhættu eða treysta sér til að halda kröfunni til streitu án aðstoðar lögmanns.

 

Samantekt og niðurstöður

 Aðstoð réttargæslumanns er mikilvæg réttarbót fyrir brotaþola. Það er áríðandi að þolend­um alvar­legra brota, eins og kynferðisbrota og brota í nánum samböndum, standi til boða aðstoð sérfræðings til að gæta hagsmuna þeirra vegna meðferðar máls er varðar brot gagnvart þeim, án þess að þolendur þurfi að bera af því kostnað. Það er mikilvægt réttlætismál í velferðarríki að þolendur fái þá aðstoð er þeir þurfa án endur­gjalds, enda ekki réttlætanlegt að þolendur alvarlegra brota beri kostnað af því að gæta hagsmuna sinna vegna brota gagnvart þeim.

Þessi aðstoð er í boði fyrir alla þolendur kynferðisbrota án beiðni ef þolandi er undir 18 ára aldri þegar rannsókn hefst og fyrir þolendur eldri en 18 ára ef þeir óska þess eða ef lögregla eða dómstólar telja brotaþola ekki hæfan til að gæta hagsmuna sinna sem skyldi. Rekja má þennan skýlausa rétt þolenda kynferðisbrota til aðstoðar réttargæslumanns til umsagnar lögmanna á Neyðarmóttöku vegna nauðgunar þar sem bent var á að erfitt væri að koma auga á þau tilvik þar sem þolandi kynferðisbrots skv. 194.-199. gr. hgl. hefði ekki orðið fyrir verulegu tjóni á líkama eða andlegu heilbrigði og þyrfti þar af leiðandi sérstaka aðstoð réttargæslumanns. Það sama má segja um þolendur ofbeldis í nánum sam­bönd­­um, þ.e. erfitt er að koma auga á þau tilvik þar sem þolandi endurtekins eða alvarlegs ofbeldis í nánu sambandi hefur ekki orðið fyrir verulegu tjóni á líkama eða andlegu heil­brigði og þarf af þeim sökum aðstoð réttargæslumanns. Staða þolenda endur­tekins eða alvar­legs ofbeldis í nánu sambandi er oftar en ekki mjög slæm. Þolandinn hefur í mörgum tilvikum búið við kerfis­bundið niðurbrot og er með brotna sjálfsmynd. Gerandi hefur jafnvel einangrað þolandann félagslega og fleira til að gera honum erfiðara um vik að standa á eigin fótum.

Þegar þolendur ofbeldis í nánum samböndum stíga fram og tilkynna að brotið hafi verið á þeim eru þeir oft ekki aðeins að tilkynna brotið heldur er gerandinn nákominn þeim og þeir eru jafnvel samhliða að slíta sambandi við gerandann. Þetta getur þýtt að þoland­inn eigi ekki í nein hús að venda þar sem hann getur ekki farið aftur heim til gerandans. Þolandinn þarf því mögulega að koma undir sig fótunum samhliða því að ganga í gegnum málsmeðferð í réttarvörslukerfinu sem eitt og sér getur verið mjög erfitt. Þá getur þolandi jafnframt þurft að þola áreiti, hótanir eða þrýsting frá geranda um að draga kæru til baka. Það er því mikið álag á þolendum. Þolendur ofbeldis í nánum samböndum eru í mjög veikri stöðu og hafa þörf fyrir sérstaka aðstoð réttargæslumanns eins og Hæstiréttur komst að niðurstöðu um í H 2005:1795 (287/2005) og Landsréttur gerði í L 29. mars. 2022 (165/2022) en klofnaði að vísu í afstöðu sinni.

Höfundur telur þó meiri hluta Landsréttar hafa komist að réttri niðurstöðu sem er í samræmi við það markmið að styrkja stöðu þolenda ofbeldis í nánum sambönd­um. Þá ber að athuga að í sératkvæðinu er vísað til þess að ekki liggi fyrir að brotaþoli hafi „orðið fyrir svo verulegu tjóni á líkama eða andlegu heilbrigði af völdum ætlaðs brots að skylt sé að tilnefna henni réttargæslumann“. Eins og farið hefur verið yfir þarf ekki að sýna fram á verulegt tjón á líkama eða andlegu heilbrigði ef um er að ræða brot í nánu sambandi. Þá er rétt að árétta að réttargæslu­maður er skipaður fyrir dómi en tilnefndur af hálfu lögreglu og því reyndi ekki á tilnefningu heldur skipun réttargæslu­manns. Höfundur telur jafnframt að tilvísun til niðurstöðu Hæstaréttar 15. maí 2017 (292/2017) eigi ekki við þar sem skipun réttargæslumanns var hafnað í því máli þar sem ekki var sýnt fram á verulegt tjón á líkamlegu eða andlegu heilbrigði og aðilar virtust ekki í nánu sambandi og sú niðurstaða er því ekki fordæmisgefandi í máli Landsréttar. Það er því ekki rétt að synja þolanda ofbeldis í nánu sambandi um skipun réttargæslumanns á þessum grundvelli. Erfiðara er að hrekja rök dómarans um synjun um skipun réttar­gæslu­manns á grundvelli þess að ekki væri sýnt að brotaþoli hefði þörf fyrir sérstaka aðstoð réttargæslu­manns og tilvísun dómarans til niðurstöðu Landsréttar 24. janúar 2019 (49/2019) þar sem stuðst er við dómafram­kvæmd. Höfundur telur dómstóla túlka of þröngt hvenær brotaþoli hafi þörf fyrir sérstaka aðstoð réttargæslu­manns.

Að óbreyttu telur höfundur litlar líkur á að þolendur ofbeldis í nánum sambönd­um fái skipaðan réttargæslumann í ljósi þessi að dómstólar hafa ítrekað hafnað beiðni þess efnis. Ætlun löggjafans um að bæta stöðu þolenda ofbeldis í nánum samböndum hefur því ekki náð fram að ganga nema að verulega takmörkuðu leyti. Dómstólar hafna að vísu ekki lengur kröfu um réttargæslumann vegna þess að brotaþoli hafi ekki orðið fyrir verulegu tjóni á líkamlegu eða andlegu heilbrigði heldur vegna þess að brotaþoli hafi ekki þörf fyrir sérstaka aðstoð réttargæslumanns. Því til stuðnings er algengt að vísað sé til þess að brotaþoli njóti þegar aðstoðar lögmanns við að halda uppi bótakröfu fyrir dómi. Með þessum rökum væri unnt að synja öllum um skipun réttargæslumanns þar sem allir ættu að geta fundið lögmann sér til aðstoðar.

Tímabært er að löggjafinn taki í taumana og tryggi réttindi umræddra þolenda til að njóta aðstoðar réttargæslumanns, ef þeir óska þess, líkt og gert var gagnvart þolend­um kyn­ferðis­brota með lögum nr. 36/1999. Það er brýnt að endurskoða þau skilyrði sem sett eru fyrir tilnefningu og skipun réttargæslumanns fyrir þolendur ofbeldis í nánum samböndum og tryggja þeim rétt til samræmis við rétt þolenda kynferðisbrota. Mikilvægt er að þessi viðkvæmi hópur fái nauðsynlega aðstoð við að gæta hagsmuna sinna, enda ótækt að ætla þeim að ráða lögmann á eigin kostnað í slíkum málum.

Hafa verður í huga að hlutverk réttargæslumanns er annað og meira en aðeins að setja fram einkaréttarkröfur, en með lögum nr. 61/2022 var staða þolenda bætt til muna, en hluti þeirra réttinda sem fengust með löggjöfinni eru háð því að brotaþoli hafi réttar­gæslu­mann eða lögmann sér til aðstoðar.

Þá er örðugt fyrir brotaþola að krefjast þess upp á eigin spýtur að þinghald sé lokað og að ákærði víki úr dómsal á meðan brotaþoli gefur skýrslu. Auk þess vita brotaþolar alla jafna ekki af þessum möguleika nema þeir njóti aðstoðar sérfræðings sem leiðbeinir þeim og upplýsir þá um réttindi sín. Enn fremur hafa brotaþolar ekki rétt á að hlýða á vitnisburð ákærða og gæti þótt ákveðið öryggi í því að vita að þeirra fulltrúi sé þá viðstaddur þá skýrslugjöf og gæti að hagsmunum þeirra.

Einnig er tilefni til þess að skerpa á lagaákvæðum varðandi skipun réttargæslu­manns fyrir börn undir 18 ára aldri, sem eru þolendur ofbeldis og þá einkum heimilis­ofbeldis, vegna veikrar stöðu þeirra. Barnaverndarstofa benti á þetta í umsögn sinni um frumvarp sem varð að lögum nr. 36/1999 og aftur í umsögn um frumvarp sem varð að lögum um meðferð sakamála nr. 88/2008 og lagði í báðum tilvikum til að skyldan til að tilnefna börnum réttargæslumann næði til allra ofbeldisbrota. Þessar tillögur Barna­verndar­stofu náðu ekki fram að ganga. Það er þó reynsla höfundar að þröskuldurinn fyrir skipun réttargæslumanns sé lægri þegar kemur að börnum en fullorðnum, sem má að nokkru leyti sjá í úrskurði héraðs­dóms í L 29. mars 2022 (165/2022) þar sem fallist var á skipun réttargæslumanns fyrir hönd barnsins en ekki móðurinnar þó svo að ofbeldið hefði aðallega beinst að móður­inni.

Höfundur telur nauðsynlegt að taka skilyrði fyrir tilnefningu og skipun réttargæslu­manns til gagngerrar endurskoðunar, einkum hvað varðar börn og þolendur ofbeldis í nánum samböndum. Þar sem réttindi þessara brotaþola til að fá réttar­gæslu­mann sér til aðstoðar eru ekki nægilega tryggð í lögum þrátt fyrir vilja löggjafans. Bregðast verður við því með því að skerpa á skilyrðunum í lögum og tryggja að þolendur ofbeldis í nánum sambönd­um fái þá aðstoð sem þeim er nauðsynleg og þeim var ætluð af löggjafanum.

 

Heimildaskrá

Eiríkur Tómasson. „Réttargæslumaður brotaþola“ í Guðrúnarbók, afmælisriti til heiðurs Guðrúnu Erlendsdóttur, (Hið íslenska bókmenntafélag 2006), bls. 179-200.

Kolbrún Sævarsdóttir. “Réttarstaða brotaþola” í Bifröst, rit Lagadeildar Háskólans á Bifröst, (Háskólinn á Bifröst 2006), bls. 329-363.

Páll Sigurðsson: Lögfræðiorðabók með skýringum. (Bókaútgáfan CODEX – Lagastofnun Háskóla Íslands 2008).

 

Lög og þingskjöl

Alþingistíðindi 1998-1999, 123. löggjafarþing. A.

Frumvarp til laga um breytingu á lögum um meðferð opinberra mála, nr. 19 26. mars 1991, með síðari breytingum, þingskjal 482.

Nefndarálit allsherjarnefndar, dags. 2. mars 1999, þingskjal 969.

Breytingartillaga, þingskjal 970.

Frumvarp til laga um breytingu á lögum um meðferð opinberra mála, nr. 19 26. mars 1991, með síðari breytingum, þingskjal 1026.

Frumvarp til laga um breytingu á lögum um meðferð opinberra mála, nr. 19 26. mars 1991, með síðari breytingum, þingskjal 1145.

Alþingistíðindi 2007-2008, 135. löggjafarþing. A.

Frumvarp til laga um meðferð sakamála, þingskjal 252.

Nefndarálit allsherjarnefndar, dags. 26. maí 2008, þingskjal 1153.

Breytingartillaga, þingskjal 1154.

Frumvarp til laga um meðferð sakamála, þingskjal 1287.

Alþingistíðindi, vefútgáfa.

Frumvarp til laga um breytingu á lögum um meðferð sakamála og lögum um fullnustu refsinga (bætt réttarstaða brotaþola, fatlaðs fólks og aðstandenda), 518. mál, þingskjal 741 á 152. löggjafarþingi 2021-2022. Vefútgáfa Alþingis­tíðinda, Sótt 27.5.2023 af https://www.althingi.is/altext/152/s/0741.html

Lög nr. 91/1991um meðferð opinberra mála. (brottfallin)

Lög nr. 36/1999 um breytingar á lögum um meðferð opinberra mála nr. 91/1991. (brottfallin)

Lög nr. 88/2008 um meðferð sakamála.

Lög nr. 61/2022 um breytingar á lögum um meðferð sakamála og lögum um fullnustu refsinga.

Umsögn lögmanna er starfa á Neyðarmóttöku vegna nauðgunar. (1999) Mál nr. 354 á 123. löggjafarþingi 1998-1999, dags. 16. febrúar 1999, dagbókarnúmer 1031. Sótt 27.5.2023 af https://www.althingi.is/altext/erindi/123/123-1031.pdf.

Umsögn Barnaverndarstofu. (1999) Mál nr. 354 á 123. löggjafarþingi 1998-1999, dags. 19. febrúar 1999, dagbókarnúmer 1033. Sótt 27.5.2023 af https://www.althingi.is/altext/erindi/123/123-1033.pdf

Umsögn Sifjar Konráðsdóttur hdl. (1999) Mál nr. 354 á 123. löggjafarþingi 1998-1999, dags. 19. febrúar 1999, dagbókarnúmer 1034. Sótt 27.5.2023 af https://www.althingi.is/altext/erindi/123/123-1034.pdf

Umsögn Barnaverndarstofu. (2008) Mál nr. 233 á 135. löggjafarþingi 2007-2008, dags. 22. janúar 2008, dagbókarnúmer 1241. Sótt 28.5.2023 af  https://www.althingi.is/altext/erindi/135/135-1241.pdf

 

Dómar

Dómur Hæstaréttar í máli nr. 287/2005, H 2005:1795.

Dómur Hæstaréttar í máli nr. 411/2010, sem kveðinn var upp 28. júní 2010.

Dómur Hæstaréttar í máli nr. 74/2014, sem kveðinn var upp 10. febrúar 2014.

Dómur Hæstaréttar í máli nr. 468/2014, sem kveðinn var upp 8. júlí 2014.

Dómur Hæstaréttar í máli nr. 68/2017, sem kveðinn var upp 7. febrúar 2017.

Dómur Hæstaréttar í máli nr. 227/2017, sem kveðinn var upp 10. apríl 2017.

Dómur Hæstaréttar í máli nr. 292/2017, sem kveðinn var upp 15. maí 2017.

Dómur Landsréttar í máli nr. 337/2018, sem kveðinn var upp 11. apríl 2018.

Dómur Landsréttar í máli nr. 49/2019, sem kveðinn var upp 24. janúar 2019.

Dómur Landsréttar í máli nr. 205/2019, sem kveðinn var upp 22. mars. 2019.

Dómur Landsréttar í máli nr. 377/2021, sem kveðinn var upp 10. júní 2021.

Dómur Landsréttar í máli nr. 165/2022, sem kveðinn var upp 29. mars 2022.

Dómur Landsréttar í máli nr. 792/2022, sem kveðinn var upp 16. desember 2022.

Úrskurður Héraðsdóms Norðurlands eystra í máli nr. S-38/2022, sem kveðinn var upp 4. maí 2022.

Úrskurður Héraðsdóms Norðurlands eystra í máli nr. S-65/2023, sem kveðinn var upp 15. apríl 2023.

Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness í máli nr. S-1240/2023, sem kveðinn var upp þann 29. September 2023.

 

Aftanmálsgreinar

[1] Páll Sigurðsson: Lögfræðiorðabók með skýringum, bls. 66.

[2] Frv. til laga um meðferð sakamála, þskj. 252. Alþtíð. 2007-2008, 135. lögþ. A: 1423-1424.

[3] Eiríkur Tómasson: „Réttargæslumaður brotaþola“ bls. 180.

[4] Lögin voru felld úr gildi með lögum um meðferð sakamála nr. 88/2008, sbr. 233. gr. laganna

[5] Eiríkur Tómasson: „Réttargæslumaður brotaþola“, bls. 179 og 181.

[6] Frv. til laga um meðferð sakamála, þskj. 252. Alþtíð. 2007-2008, 135. lögþ. A: 1398.

[7] Páll Sigurðsson: Lögfræðiorðabók með skýringum, bls. 344.

[8] Kolbrún Sævarsdóttir: „Réttarstaða brotaþola“ bls. 340

[9] Hér eftir aðeins vísað til laga nr. 61/2022.

[10] Eiríkur Tómasson: „Réttargæslumaður brotaþola“, bls. 192-195.

[11] Frv. til laga um breytingu á lögum um meðferð sakamála og lögum um fullnustu refsinga (bætt réttarstaða brotaþola, fatlaðs fólks og aðstandenda), 518. mál, þskj. 741 á 152. lögþ. 2021-2022.

[12] Eiríkur Tómasson: „Réttargæslumaður brotaþola“, bls. 179.

[13] Frv. til laga um breytingu á lögum um meðferð opinberra mála, nr. 19 26. mars 1991, með síðari breytingum, þskj. 482. Alþtíð. 1998-1999, 123. lögþ. A: 2309.

[14] Umsögn Sifjar Konráðsdóttur hdl. (1999) Mál nr. 354 á 123. lögþ. 1998-1999, dags. 19. febrúar 1999, dbnr. 1034. Slóð: https://www.althingi.is/altext/erindi/123/123-1034.pdf.

[15] Umsögn Neyðarmóttöku vegna nauðgunar. (1999) Mál nr. 354 á 123. lögþ. 1998-1999, dags. 16. febrúar 1999, dbnr. 1031. Sótt af https://www.althingi.is/altext/erindi/123/123-1031.pdf.

[16] Umsögn Barnaverndarstofu. (1999) Mál nr. 354 á 123. lögþ. 1998-1999, dags. 19. febrúar 1999, dbnr. 1033. Slóð: https://www.althingi.is/altext/erindi/123/123-1033.pdf.

[17] Nefndarálit allsherjarnefndar, dags. 2. mars 1999, þskj. 969. Alþtíð. 1998-1999, 123. lögþ. A: bls. 3905.

[18] Breytingartillaga, þingskjal 970. Alþtíð. 1998-1999, 123. lögþ. A: 3906.

[19] Frv. til laga um breytingu á lögum um meðferð opinberra mála, nr. 19 26. mars 1991, með síðari breytingum, þskj. 1026. Alþtíð. 1998-1999, 123. lögþ. A: 4064.

[20] Frv. til laga um breytingu á lögum um meðferð opinberra mála, nr. 19 26. mars 1991, með síðari breytingum, þskj. 1145. Alþtíð. 1998-1999, 123. lögþ. A: 4443.

[21] Frv. til laga um meðferð sakamála, þskj. 252. Alþtíð. 2007-2008, 135. lögþ. A: 1424.

[22] Umsögn Barnaverndarstofu. (2008) Mál nr. 233 á 135. lögþ. 2007-2008, dags. 22. janúar 2008, dbnr. 41. Slóð: https://www.althingi.is/altext/erindi/135/135-1241.pdf.

[23] Nefndarálit allsherjarnefndar, dags. 26. maí 2008, þskj. 1153. Alþtíð. 2007-2008, 135. lögþ. A: 6020.

[24] Breytingartillaga, þskj. 1154. Alþtíð. 2007-2008, 135. lögþ. A: 6026.

[25] Frv. til laga um meðferð sakamála, þskj. 1287. Alþtíð. 2007-2008, 135. lögþ. A: 6418.

[26] Frv. til laga um meðferð sakamála, þskj. 1287. Alþtíð. 2007-2008, 135. lögþ. A: 6509.

[27] 4. mgr. 41. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008.

[28] Frv. til laga um breytingu á lögum um meðferð sakamála og lögum um fullnustu refsinga (bætt réttarstaða brotaþola, fatlaðs fólks og aðstandenda), 518. mál, þskj. 741 á 152. lögþ. 2021-2022.

[29] Frv. til laga um breytingu á lögum um meðferð sakamála og lögum um fullnustu refsinga (bætt réttarstaða brotaþola, fatlaðs fólks og aðstandenda), 518. mál, þskj. 741 á 152. lögþ. 2021-2022.

[30] Sbr. t.d. H 9. desember 2004 (326/2004) og H 13. maí 2020 (11/2020).

[31] Með dómaframkvæmd er annars vegar átt við þá úrskurði sem gengið hafa um skipun réttargæslumanns og eru greinar­höfundi aðgengilegir í dómasafni og hins vegar úrskurði sem eru greinarhöfundi aðgengilegir vegna lögmannsstarfa höfundar. Það er þó staðreynd að ekki er alltaf úrskurðað sérstaklega um skipun og jafnvel þó svo að úrskurðað sé um skipun þá er aðeins brot af úrskurðunum birt í dómasafni. Þeir úrskurðir sem birtir eru teljast endurspegla ríkjandi dómaframkvæmd.

[32] Eiríkur Tómasson: „Réttargæslumaður brotaþola“, bls. 187.

[33] Almenn hegningarlög nr. 19/1940.

[34] Landsréttur vísaði jafnframt til H 15. maí 2017 (292/2017) til stuðnings niðurstöðu sinni, en þar hafði Hæsti­réttur staðfest úrskurð héraðsdóms um að hafna kröfu brotaþola um skipun réttargæslu­manns þar sem hvorki áverkar né staða brotaþola gæfi til kynna að brotaþoli hefði sérstaka þörf fyrir aðstoð réttargæslu­manns þrátt fyrir að líkams­árásin hefði verið alvarleg.

[35] Ákvæði 218. gr. b hafði ekki verið lögfest á þessum tíma, en í 3. mgr. 70. gr. hgl. er einnig vísað til nákominna, en það ákvæði tók gildi 2006 og vísar það skv. lögskýringargögnum til bæði núverandi og fyrrverandi maka.

[36] L 165/2022, 6. mgr.

[37] Í úrskurði héraðsdóms Norðurlands eystra í máli nr. S-38/2022, sem kveðinn var upp þann 4. maí 2022 og í úrskurði Héraðsdóms Reykjaness í máli nr. S-1240/2023, sem kveðinn var upp þann 29. september 2023, var fallist á skipun réttargæslumanns þolanda ofbeldis í nánu sambandi og vísað til Lrd. 165/2022 til stuðnings þeirri niðurstöðu.

[38] Í L 16. desember 2022 (792/2022) og í máli nr. S-65/2022, var skipun hafnað, en í báðum tilvikum voru brotaþolar nákomnir ákærða.

[39] Frv. til laga um breytingu á lögum um meðferð opinberra mála, nr. 19 26. mars 1991, með síðari breytingum, þskj. 482. Alþtíð. 1998-1999, 123. lögþ. A: 2309.

[40] Sbr. H 28. júní 2010 (411/2010), H 7. febrúar 2017 (68/2017), H 10. apríl 2017 (227/2017), H 15. maí 2017 (292/2017), L 11. apríl 2018 (337/2018) og L 22. mars. 2019 (205/2019).

[41] Sbr. H 8. júlí 2014 (468/2014), L 24. janúar 2019 (49/2019) og L 16. desember 2022 (792/2022).

[42] Sbr. H 8. júlí 2014 (468/2014), H 7. febrúar 2017 (68/2017), H 15. maí 2017 (292/2017), L 11. apríl 2018 (337/2018), L 24. janúar 2019 (49/2019), L22. mars. 2019 (205/2019) og L 16. desember 2022 (792/2022).

The Council of Europe Convention on Preventing and Combating Violence against Women and Domestic Violence in the Polish Social Safeguard System

Conference proceedings (double non-blind peer review), , , , ,

The following article presents the social and cultural background behind the operations of the Council of Europe (CoE) Convention on preventing and combating violence against women and domestic violence in Poland. These social and cultural conditions have significant bearing on the application of the provisions of the Convention in Poland and on related political decisions. The first section of the article concerns the reception of the Convention in Poland. Subsequently, it discusses the social, economic and legal conditions of the functioning of women in Polish society, including legal standards of equality between men and women. These issues are presented against the backdrop of official statistics on violence against women and domestic violence. The next part of the article focuses on legal regulations of the CoE Convention on preventing and combating violence against women and domestic violence: the practical context of Poland. Of particular importance here is the protection of children. Observations concerning the influence of civil society on the functioning of the Convention in Poland conclude the article.

 

Reception of the Convention in Poland

Poland signed the Council of Europe (CoE) Convention on preventing and combating violence against women and domestic violence on 18 December 2012, but this Act only came into force on 1 August 2015. Poland was the seventeenth country to ratify the Convention.

Ratified international agreements have the status of universally binding laws in Poland and are thus applied directly; therefore, the Convention is now an integral part of the apparatus for protection of human rights, including the safety of women and, in the broader context, also of children regardless of sex. This Act can also be considered part of the framework for combating and preventing domestic violence. Even prior to its accession to the Convention, Poland employed certain legal and institutional instruments that were in agreement with the spirit of the Act in question. Yet, the Convention introduces legal solutions that instil higher standards of protection, including specific means of responding to discrimination and acts of violence conditioned by culture.

The introduction of the Convention in Poland allows for closer examination of a situation in which socially important matters that arouse intense emotions become a tool in the struggle for political power. Examples may include debates and decisions of authorities both preceding and following the entry into force of the CoE Convention. To give one example, the signing and ratification of the Convention were accompanied by debates which questioned its purpose and validity. Shortly after the signing, the right-oriented Polish government took steps towards renunciation, which prompted strong reaction from the civil society. Such a strong social response was directly linked to the culturally conditioned position of women in Poland. It was also the proof that the contemporary opposition does not have to form a cohesive group, unified by shared political ideas. Contemporary opposition movements does not have to be a political party. It may be a social group without formalised bonds. Social issues have always been a factor that could unite communities of protest and such was the case in Poland. The ‘dispersed opposition’ was led by a strong need to protect the rights that had been to date guaranteed by law.

 

Culturally and Historically Conditioned Position of Women in Poland

The application of the Convention in Poland, the social reception of this Act and its consequences for public authorities and politicians are closely tied to the position of women in Polish society. Their current position arises from the conditions in which Polish society has operated in the last few hundred years and which can be seen as a conglomerate of historical, cultural, or – more specifically – religious, social and even geographical factors.

It seems clear that the social position of any group in any society is determined by both the history of the entire society as well as the roles that this group had to fulfil in the context of specific historical events. The same is true of the current situation of Polish women. It may be said that this position is and has been, relatively high; nevertheless, this does not mean that Poland is free from violence against women or its social consequences.

The primary factor worth considering is the impact of the Poland’s geographical location on its history and; consequently, on the social position of its female inhabitants. On closer inspection the history of the country appears to have been rather ‘drafty’ as Poland has been involved, willingly or not, in almost every major armed conflict in Europe, except, perhaps, for the religious wars. The spatial location of Poland is neither that of an island nor that of a peninsula and closer examination of the history of armed conflict in Central Europe reveals that the absence of significant natural barriers hindering free movement of troops is one of the reasons why wars were such an frequent occurrence in the Polish past. The country also happened to (literally) stand in the way of  its neighbours’ economic interests, which brought about the partition of Poland and the subsequent struggle for national independence.

Taking into account that it were usually men who participated in armed conflicts – at least until World War II – Polish women were forced to take the economy and welfare of their families into their own hands. The reason behind this were not  men’s wishes, but rather their absence; for decades they fought and died in wars, they were deported to Siberia or kept in Gulags. These events contributed to the relatively strong position of women with regard to their economic rights and their “social say”.

After the Second World War, Poland got into the orbit of socialism, which obviously had immense social consequences. Following World War II, the country was totally destroyed and the extermination of its population continued. Women were faced with very clear expectations regarding their social role. They were expected to engage in professional activity, but these expectations did not bring about equality in other spheres. On the home front, men might have helped, but women still bore the burden.

Lifestyle choices of the period also revealed the emancipation of women. The same tendency is described by A. G. Dijkstra and J. Plantega (2003) who claim that after the year 1950, socialist governments also emphasized the equality of men and women; they promoted the acquisition of the same education and the fulfilment of the same roles on the labour market. As a result, in 1985 the participation of women in the labour market in centrally planned economies was higher than in most of the OECD states. The average employment rate of women, in relation to men, amounted to 80% for Eastern Europe and 64% for developed industrial societies.

According to the authors – with whom it seems reasonable to agree – the idea of gender equality revolved around ensuring equal access to employment and equally low wages for both sexes. On the other hand, the distribution of responsibilities in the households remained unchanged. Nevertheless, the ideology, which may be summarized by the 50s slogan, ‘Women on tractors’, has been an important factor facilitating the present-day legitimization of equality on the labour market. As to gender equality, socialism clearly seemed to have levelled the chances, not only for women, but for other social groups as well. During the World War II and in the fifties, a substantial part of the Polish elite was exterminated. The aftermath of this massive cleansing is a post-peasant society, which, nevertheless, could benefit from those egalitarian tendencies in social life that became more prominent shortly afterwards.

Nowadays, Polish women enjoy a relatively strong position as regards their political rights and rights to participate in public life. They gained political rights when the country recovered its independence in 1918 and, compared to other parts of the globe, their situation was fairly good. Poland is the seventh country in the world to have granted these rights to women; the aforementioned circumstances were one of the primary reasons.

Regarding the culturally conditioned position of women in Poland, the question concerning respect for women proves to be a very interesting phenomenon of which two specific examples may be enumerated. One of the examples concerns a particular cultural artefact that comprises a specific behaviour that is often adopted by Polish men in dealing with women in general. This specific behaviour pertains to hand-kissing as a form of greeting and is common in all layers of society. According to the definition by E. Shein (1984), artefacts are the most visible external manifestations of a culture and they reflect specific tendencies characteristic of a given community. In Poland, the custom of kissing women on the hand is one of such visible manifestations of socially approved behaviours that are, in this case, used to show respect for women. Yet, outward displays of respect do not necessarily entail that respect would be present on deeper levels of organizational culture described by Stein, i.e. the level of norms, values and basic assumptions. Only then would it constitute a mental barrier preventing acts of violence against women.

Another noteworthy example related to respect for women may be difficult to observe directly; however, its numerous manifestations may be perceived in the broader context of social functioning. It is related to the specifically Polish framing of the essential elements of Catholicism and, particularly, their attitude towards the figure of Mother Mary. In Poland, Holy Mary is ‘forever a Virgin’; yet, the ‘Virgin’ is also a mother and these two facts are widely accepted as religious axioms, with the notion of undefiled conception helping to resolve this apparent contradiction. All in all, the glorification of Mother Mary and, indirectly, other mothers is clearly noticeable in Polish society.

This is confirmed by the analysis of the so-called homosocial cultures, i.e., cultures founded on male values and the community of men (e.g. men going to war), as conducted by M. Socha (2009), reveals an important role of the mother in such cultures. This conclusion is further reinforced by the observation that ‘idealized femininity’ safeguards male relationships and male history (qtd. in Ostrowska, 2004). According to Socha, the mother in Polish culture is conceived as Mother Poland or Mother Homeland. The author also notes that, on the symbolic plane, the Polish soul is a woman. The country is described in terms of Mater Polonia, while Mother Mary – the highest ideal of motherhood – becomes the spiritual patron of the nation (p. 81). Yet another proof of the importance of these two symbols may be the Resolution of the Polish Sejm of 15 December 2016, by virtue of which the year 2017 was considered the 300th anniversary of the coronation of the painting of the Mother Mary in Czestochowa (M.P. 2017, poz. 15) .

Since 1989, Polish Mother’s Memorial Hospital has operated in Poland. The history of the founding of this specialist medical unit, which deals with extremely severe maternity and childhood diseases provides an excellent illustration of how respect for women is conditioned by the homosocial culture. In 1982, when Poland strived for normalization after the imposition of martial law and during the celebration of Mother’s Day, the then-operating Military Council of National Salvation proposed that a monument of Poland Mother should be built, which was approved by General Wojciech Jaruzelski, who represented the head of the national authority at the time. This monument, as Jaruzelski characterized it, was to be ‘a tribute to the Polish mothers, who made a tremendous contribution to the recovery of freedom by the Homeland’. Finally, the authorities decided that the monument to commemorate Polish mothers should be a hospital dedicated to them. A public collection to finance its construction managed to raise about 530 million zloties (which amounts to about 126 million euros) during the first year alone (See: http://www.dzienniklodzki.pl/artykul/3652770, 25lecie-instytutu-centrum-zdrowia-matki-polki-w-lodzi,id,t.html).

Another issue worth considering is how the problem of culturally conditioned violence towards women is actually perceived in Poland. In the Polish language, there exist numerous terms that condemn violence against women or express disapproval towards such acts. One example is a popular saying, ‘Don’t hit a woman even with a flower’. Another instance may be a negatively marked epithet, ‘woman beater’. It is a contemptuous name for a man who uses his superior position or strength to verbally or physically abuse women. To sum up, in Polish culture violence against women is not and will not be treated as self-explanatory, at least not to the same extent that violence against children has long been. In the national criminal law there is no lawful justification that would exclude criminal responsibility for abusing women; yet, up to 2010 there was a justification for corporal punishment of children.

 

 

Legal Standard of Equality between Men and Women

The equality of men and women in Poland is granted by the Constitution. The provisions of the CoE Convention are based on a legitimate assumption that the main cause of violence against women and domestic violence is the unequal socio-economic status of women and men (which is also true of Poland). Its provisions aim to implement the principles of equality de jure.

The Polish Constitution, in Article 33 proclaims expressis verbis the equality of women and men in family, political, social and economic life. As stated in paragraph (1) of this Article: ‘Men and women shall have equal rights in family, political, social and economic life in the Republic of Poland’. According to paragraph (2), ‘Men and women shall have equal rights, in particular, regarding education, employment and promotion, and shall have the right to equal compensation for work of similar value, to social security, to hold offices, and to receive public honours and decorations’.

What is more, Article 32 of the same document introduces the principle of equal treatment of all citizens by the public authorities as well the principle of non-discrimination in political, social or economic life for any reason whatsoever. These two regulations are the constitutional standard to which the ordinary and internally binding laws should be subjugated. They should regulate the operating practices of the public authorities and the patterns of social life.

 

Violence against Woman and Domestic Violence in Statistics

The following data, which illustrates the scale and extent of violence in Poland, has been taken from the Blue Card questionnaires dating from 2016. Consequently, it only reflects the range of situations in which the victims have broken the silence and decided to report the case to the police.

Total number of victims of violence 91 789

 

 Total number of people suspected of violence 74 155

 
Number of female victims 66 930

 

 Number of suspected women 5 461

 
Number of male victims 10 636

 

  Number of suspected men 68 321

 
Number of underage victims 14 223

 

 Number of suspected minors 373

 

Compiled on the basis of the report “Przemoc w rodzinie”, retrieved from: http://statystyka.policja.pl/st/wybrane-statystyki/przemoc-w-rodzinie/50863,Przemoc-w-rodzinie.html

This report does not account for the grey zone of violence against women, that is, these occurrences of violence that have not been reported to the police. It seems unlikely; however, that the Polish statistics would differ significantly from the statistics of other European countries. Thus, the problem appears to be complex and multifaceted.

By contrast, the following data comes from the study on the level of domestic violence in the European Union, entitled ‘Violence against women: an EU wide survey’ and commissioned by the European Union Agency for Fundamental Rights in March 2014. The results of the survey were as follows:

33% of women throughout the EU have experienced physical or sexual violence since the age of 15;

22% women have experienced physical or sexual violence by a partner;

5% of all the women surveyed have been raped. This corresponds to more than 9 million women being raped in the EU;

55% of women have experienced some form of sexual harassment. In 32% of the cases the victims indicated their colleague, boss or client as a perpetrator;

75 % of women in top management positions have experienced sexual harassment at work;

33% of women have experienced physical or sexual violence by an adult in childhood;

12% of women experienced sexual violence in childhood. Half of them indicated that the perpetrator was a man they did not know before. The most common forms of violence were exposing genitals to children or touching their genitals or breasts.

(Source: http://fra.europa.eu/sites/default/files/fra-2014-vaw-survey-at-a-glance-oct14_pl.pdf)

Surprisingly, this survey is often referenced by the opponents of the Convention in order to prove that Poland is not in the worst position and even that violence against women is actually a marginal phenomenon in this country (See: http://niezalezna.pl/62633-cala-prawda-o-konwencji-antyprzemocowej-wstrzasajacy-raport-zobacz-film). One of their ways to deprecate the Convention was to claim that it only presents the acts of physical or sexual violence against girls aged 15 and less or violence against woman perpetrated by their partners.

The survey also seems to prove that Poland, along with Spain, Portugal, Ireland, Greece, Croatia and Austria, is among the countries with the lowest levels of violence. More importantly, it claims that the highest levels of violence can be noted in Denmark, Finland and Latvia. These conclusions appear to be questionable on a number of grounds; for instance, all countries that reported relatively low violence are strongly catholic (even Spain, despite Zapatero’ s secularizing reforms). It may be argued; therefore, that culturally determined standards of public expression and understanding of violence as something that is “deserved”, might have significantly influenced the results.

Another reservation here may be linked to differing cultural convictions as to what words, gestures and other behaviours should be regarded as ‘violence’ and whether it is common to be open about it and publicly disclose such wrongdoings. Finally, one more phenomenon should be noted with regard to Poland; namely, the inferiority complex. The Poles who criticize the government in foreign press, for example, often face stigmatisation by the political forces. There exists a ‘social imperative’ to make a good impression on others because otherwise (perhaps due to economic reasons) Polish citizens might have thought of themselves as inferior; this may also have led the respondents to withhold certain facts.

 

Legal Regulations of the CoE Convention on Preventing and Combating Violence against Women and Domestic Violence: The Practical Context of Poland.

Taking into account the specific context of Poland, it might be valuable to focus on these characteristics of the Convention that are important from the point of view of preventing violence in this country.

Firstly, the Convention interprets violence against women as the violation of human rights and as a form of discrimination. The law should clearly specify that certain social groups are also entitled to human rights. In the course of history, denying some people the status of full-fledged human beings always provided a justification to use violence towards them. Therefore, the law should hinder such practices.

Secondly, the Convention combats not only the effects but also the causes of violence against women. The financial independence of women – or the lack of it – is of fundamental importance. Articles 12 and 18 of the Convention have to be interpreted in the context of recent events in Poland. Since last year, there is a child benefit programme in Poland called 500+, in which the state gives families 500 zloties a month for each second and subsequent child. It was projected that this programme will make the position of women stronger.

For this reason, the publication of the Labour force survey in Poland in 2017 brought about a heated debate about the economic consequences of the 500+ programme for women. In this debate, the main argument against the programme was that 150,000 women decided to quit their jobs between March and September 2016, Indeed, the report revealed a tendency among women in working age to withdraw from employment for personal reasons, mostly related to family and household responsibilities. Family and household duties were the main reason for the lack of professional activity in the case of 45.9% unemployed women and only 9.1% unemployed men. Other reasons for unemployment included, e.g., education and improving qualifications, sickness or disability and retirement. Withdrawal from employment as a result of receiving unemployment benefits from the state will only weaken the position of women and make them more susceptible to violence. Negative consequences of employment withdrawal by women are illustrated by the model of household decisions, proposed by N. Ott (1992, 1995) and further analyzed in the context of G. Becker’s study by A.G. Dijkstra and J. Plantega. Ott’s model assumes that whenever a woman chooses to withdraw from employment and to produce goods and services for the benefit of the household, her utility (welfare) decreases as does her threat point, which is a parameter correlated directly with her earning capacity. At the same time, the threat point of her (male) partner increases. The woman thus exposes herself to the risk of losing occupational opportunities and/or the depreciation of her human capital. Ott claims that one consequence of such phenomenon is the loss of women’s power in the families, which will, as can easily be noted, negatively affect their decision-making powers not only in the household but also in the broader context of social life. Dijskra and Plantega add that political decisions leading to the increase in the bargaining power of men also have impact on the position of women. If a woman decides to bear a child and stay at home, her situation can be compared to a game called ‘the prisoner’s dilemma’. Although both partners sharing a household will benefit from this decision as the marginal utility will not be diminished; nevertheless, the female partner will still have lesser bargaining power in future negotiations.

Another positive consequence of the Convention is the introduction of regulations pertaining to the protection of children within families. The Convention forces the signatory states to adhere to high standards for the protection of children against violence. The provisions, which are presented in the figure below, establish a comprehensive protection system. This  is of fundamental importance from the point of view of societal developmentm since legal instruments ensuring children’s safety contribute to the development of a well-functioning society.

 

PICTURE 1

 

(The position of children: Holistic multidimensional protection. Prepared by: M. Tabernacka, on the basis of the provisions of the Convention.)

 

Protection of Children

Of particular significance to the Polish legal system is the commitment of the member states to the Convention to implement individual protection measures for children (adapted to the level of their emotional development) and to ensure that their best interests are served. The latter becomes even more important for these states in which the system of protecting children against violence does not have a long tradition, such as Poland.

It is thus of fundamental importance for such states that the Convention recognizes children who witness acts of domestic violence or violence against women as the victims of abuse. A key regulation that ensures the protection of children is Article 26, which requires all parties to the Convention to ‘take the necessary legislative or other measures to ensure that in the provision of protection and support services to victims, due account is taken of the rights and needs of child witnesses of all forms of violence covered by the scope of this Convention. [Moreover,] Measures taken pursuant to this Article (…) include age‐appropriate psychosocial counselling for child witnesses of all forms of violence covered by the scope of this Convention and (…) due regard to the best interests of the child’.

This regulation is supplemented by Article 56, paragraph 2, according to which a person who witness the commission of acts of violence covered by the scope of this Convention or who has reasonable grounds to believe that such an act may be committed, or that further acts of violence are to be expected, shoulkd report this to the competent organisations or authorities. A child victim and child witness of violence against women and domestic violence shall be afforded, where appropriate, special protection measures taking into account the best interests of the child. Higher standards of protection become available also by virtue of the application of the provisions of Article 46, point d., which states that whenever ‘the offence was committed against or in the presence of a child, such a situation should be regarded] as aggravating circumstances in the determination of the sentence in relation to the offences established’.

In turn, Article 27 discusses the witnesses’ liability to report instances of violence to appropriate authorities and organizations: ‘person witness[es] to the commission of acts of violence covered by the scope of this Convention or who has reasonable grounds to believe that such an act may be committed, or that further acts of violence are to be expected, to report this to the competent organisations or authorities.

Poland is a relatively homogeneous social area in terms of its culture and, as such, it does not have any established standards of response to problems resulting from conflicts of cultural diversity. The Convention takes the instances of such conflicts into account, which is particularly important from the perspective of children’s welfare. To provide with an example, Articles 37 and 38 establish an obligation for the parties to implement provisions that would assign legal responsibility for forcing children into early marriages and for ‘inciting, coercing or procuring a girl to undergo any of the acts [leading to] female genital mutilation’.

 

Convention as a Bargaining Chip in Political Debates in Poland

Signing and ratification of the Convention were preceded by a debate which questioned its purpose and validity; the Convention was even presented as harmful for Poland and for its culture. This debate was described in the liberal mass-media as absurd and many left wing thinkers perceived it as such. The alleged absurdity of objections raised against the Convention may denote that they were not substantive.

What is more, the signing and ratification proceedings were used by the then-opposition right wing parties to increase their political capital among the conservative minded voters, who tend to gravitate towards more ‘conventional’ modes of social functioning. The attachment to traditional Christian values and heterosexual family model often remain at the root of their convictions.

One should therefore expect that the main objections against the Convention were directed at the supposed promotion of homosexual values. Conservative communities claimed that the Convention contradicts the typically Polish and Christian traditions and that it may even be a threat to the current legal and systemic framework. Following are some examples of these accusations:

‘The anti-violence Convention fosters violence’ (See: http://www.deon.pl/wiadomosci/polska/art,21507,konwencja-antyprzemocowa-sprzyja-przemocy.html);

For corruption, for bureaucracy, for totalitarian regimes, not to mention ideologies that may get promoted along the way, this is a rare opportunity; It tries to smuggle gender ideology into our legal system. (See: http://niepoprawni.pl/blog/miarka/konwencja-przemocowa-6-niebezpieczne-zapisy-1zapisy 1);

The Poles would lose the right to protect basic natural and Christian values, in social and private life, in families and upbringing of their children (See: http://www.deon.pl/religia/kosciol-i-swiat/z-zycia-kosciola/art,18462,rzad-ratyfikuje-kontr-konwencje-przemocowa.html);

The axiological system of the Convention, which involves social engineering actions, is not compatible with the Polish constitutional order (J. Banasiuk 2014).

What is more, the critics of the Convention saw Article 14, paragraph (1) as a threat. This paragraph states that parties to the Convention shall take, where appropriate, the necessary steps to include teaching material on issues such as equality between women and men, non‐stereotyped gender roles, mutual respect, non‐violent conflict resolution in interpersonal relationships, gender‐based violence against women and the right to personal integrity, adapted to the evolving capacity of learners, in formal curricula and at all levels of education.

Surprisingly, the biggest controversy was raised by the notion of gender itself. In this case, accusations mostly referred to Article 3 point (c.), which defines ‘gender’ as socially constructed roles, behaviours, activities and attributes that a given society considers appropriate for women and men. The notion of gender has been included in the Polish sociology textbooks for a couple of decades. In recent years, Polish society has become increasingly aware of the difference between the biological sex, indicated by ‘sex’, and socio-cultural sex, indicated by ‘gender’; yet, the distinction has not been questioned until recently.

Gender should be considered a normal social phenomenon. It can be noted that culturally conditioned expectations towards women are slightly different in Poland than, e.g., in Sweden or in Italy; they are defined specifically through the notion of ‘gender’. In Poland; however, this notion has in recent years become a kind of modern ‘witch’; a gateway to unload the frustrations of the conservative communities. As a result, the conflict that can be traced back to the division between the conservative right, actively influenced by the Catholic Church, and the progressive, pro-social left, was rekindled. In Poland, additional difficulty lies in the fact that the centre-right and the enlightened Catholic intellectual elite are not visible in the public sphere and, in debates, their voice simply disappears, which is the primary reason why the conflict is so polarized.

In December 2016, the Polish mass media informed about the alleged plans to renounce the Convention, something which had a very strong negative resonance. Its strength was further underscored by numerous social protests in November and December 2016, which were directed against political decisions limiting civil liberties. For example, the December strike was organized under the slogan, ‘Polite we already have been’ (e.g. http://strajkobywatelski.pl/event/strajk-obywatelski-gdansk-grzeczni-juz-bylismy/; https://pl-pl.facebook.com/events/340267749682840/)

The protests related to the plans of renouncing the Convention are a follow-up to the so-called black protests, which started in November 2016 in reaction to the attempts to tighten up the anti-abortion law. Political decisions pertaining to the Convention were thus taken in the situation in which the communities contesting the measures taken by public authorities had already been mobilised.

The Polish Ombudsman also reacted to the measures which could have resulted in renouncing the Convention. The official position of the state authorities presented to the Ombudsman by the Government Plenipotentiary for Equal Treatment also sheds some light on the developments. In the first statement it was noted that the renunciation project, prepared by the Ministry of Justice, has been sent for inter-ministry consultations. The subsequent statement; however, noted that the project of renunciation remains unprocessed and has not been proceeded upon. What is more, it has been reported that the Government has not and does not intend to carry out any actions leading to the renunciation of the Convention.

It seems apparent that further steps to renounce the Convention would incite Polish society and the widening gap between governmental actions and societal expectations would be difficult to overcome. All the more so, since further protests were scheduled to take place on 8 March (the so-called “Women’s strike”), and on the 14 February (the so-called anti-violence “dance” and part of a larger global action known as “One Billion Rising) (See: http://warszawa.ngo.pl/x/844332). The decision of the public authorities to terminate these plans should then be considered a reasonable step, in accordance with the public interest. Utilizing such a socially sensitive issue as violence against women and domestic violence for political purposes, especially by means of negating the existing legal and institutional solutions to counteract violence would not be of benefit to the society.

 

 

PICTURE 1

 

(Women’s strike on the Wrocław market, 8 March 2017’, photo by: M. Tabernacka)

 

The Convention and Civil Society in Poland

The validity of the Convention, its social consequences and measures taken by public authorities in relation to its introduction display a certain connection to the functioning of civil society and its institutions in Poland.

The provisions of the Convention envision a close and multidimensional cooperation with non-governmental organisations and the civil society. One example of an important regulation might be Article 9, entitled: ‘Non-governmental organisations and civil society’. According to this provision, ‘parties shall recognise, encourage and support, at all levels, the work of relevant non-governmental organisations and of civil society active in combating violence against women and establish effective co-operation with these organisations’. By contrast, Article 7 places non-governmental organizations and civil society organizations among the institutions which will pursue a comprehensive and coordinated anti-violence policy. More specifically, Article 7, paragraph (3) states that ‘measures taken pursuant to this article shall involve, where appropriate, all relevant actors, such as government agencies, the national, regional and local parliaments and authorities, national human rights institutions and civil society organisations’. A guarantee instrument in this respect is Article 8, according to which non-governmental organizations and the institutions of civil society should be eligible to participate in funds used by the state parties to the Convention for preventing and combating domestic violence and violence against women. According to this provision, Parties shall allocate appropriate financial and human resources for the adequate implementation of integrated policies, measures and programmes to prevent and combat all forms of violence covered by the scope of this Convention, including those carried out by non-governmental organisations and civil society.

The system of helping the victims of domestic violence and women experiencing violence in Poland in the last 20 years has been based on the effective and active engagement of NGOs. They have acquired a well-educated staff and are recognized in their local communities. One of the most important of their initiatives is the so-called blue line (See: http://www.niebieskalinia.pl). As of lately, the system based on NGOs has begun to collapse as a result of the financial decisions made by the government. This is part of the problem tied to the government’s way of dealing with NGOs (similar to that in Hungary). A further example could be the Centre for Women’s Rights, an NGO working to ensure equal status of women and men and provide assistance for the victims of domestic violence. This organization did not receive state funding in 2016 on the grounds that its activities were devoted to helping only one social group, i.e. women. It has encountered similar financing difficulties in 2017

(cf. http://wiadomosci.gazeta.pl/wiadomosci/1,114871,20066209,rzad-odmowil-finansowania-centrow-praw-kobiet-bo-zawezaja.html, and https://oko.press/centrum-praw-kobiet-znow-srodkow-minister-dofinansuje-caritas/).)

In Poland, in view of the fact that a significant number of non-governmental organizations does not have its own accumulated capital, their operation is dependent on subsidies from the state. Yet, since NGOs work towards the fulfilment of public service objectives, which lie in the responsibility of the State, this is only to be understood.

Measures related to the plans of renouncing the Convention had a significant influence on the mobilization of the Polish civil society institutions. It can be noted that women’s grass-roots movements with significant potential began to form. One of the consequences of the mobilization of these social movements and their increasing activity is their inevitable institutionalization, which will have important influence on both social life and political conditions in Poland.

The illustration that follow provide examples of such activities. It is a website of a feminist movement called Gals4Gals. Its pejorative name is to reflect women’s anger. Some of the slogans to be found on this website are: “Stop violence against women” or “Hands off the anti-violence Convention”.

 

 

PICTURE 3

(“Gals4Gals” – Source: https://pl-pl.facebook.com/DziewuchyDziewuchomWroclaw/)

 

Conclusion

It can be noted that a real consequence of the attacks on the Convention is the unification and involvement in civic activity of social circles that have until now functioned rather separately. This may have a significant bearing on the question of legitimisation of political power in Poland.

The vigorous debate around the Convention seemed so unreasonable as to raise suspicions that this could be another “substitute” topic, used to divert the public’s attention from the real social, economic, and, recently, also systemic, problems. Perhaps this was indeed the case, but taking the situational context into account it appears that any measures taken to renounce the Convention should prove to be more detrimental than beneficial to the position of the Polish government. Moreover, developments concerning the plans of renouncing the Convention indicate that the government managed to retain its capacity to rationally evaluate the situation.

All things considered, the Convention is a wise document and, in the face of the current challenges for Europe, it lays out a uniform standard for dealing with violence. The latter is particularly important in the face of the crisis caused by the influx of refugees from various countries and cultures into Europe. The Convention is the foundation on which a common European framework of conduct may be developed and then adopted by individual European states, should they need to address the issues of culturally and religiously conditioned acts of violence. The culturally dependent position of women in European countries is generally similar, but fundamentally different from the position of women in Asia and Africa. The relatively high social position of women in Europe can be regarded as an essential component of the European identity. It is therefore justified to claim that the Convention may be one of the legal instruments to protect and maintain a shared European identity.

 

References

 

Banasiuk J.  (red.) (2014) Czy Polska powinna ratyfikować Konwencję Rady Europy o zapobieganiu i przeciwdziałaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej? Raport Instytutu Ordo Iuris, Warszawa. Retrived from: http://www.ordoiuris.pl/public/pliki/dokumenty/Raport_przemoc_OI.pdf

Dijkstra A.G., Plantega J. (2003) Ekonmia i płeć. Pozycja zawodowa kobiet w Unii Europejskiej (Gender and Economics: A European perspective), Gdańsk: Gdańskie Wydawnictwo Psychologiczne.

Ostrowska E. (2004) Matki Polki i ich synowie. Kilka uwag o genezie obrazów kobiecości i męskości w kulturze polskiej, (in:) M. Radkiewicz (red.), Gender. Konteksty, Kraków: Rabid.

Ott N. (1992) Intrafamily Baring and Household Decisions, Berlin: Springer Verlag.

Ott N. (1995) Fertility and division of work in the family (in:) E. Kuiper, J. Sap. (red.) (in cooperation with) z S. Feiner, N. Ott,. Z. Tzannatos) Out of Margin: Feminist Perspectives on Economics, London-New York: Routledge.

Shein E.H., (1984, 2), Coming to a new awareness of organizational culture, Sloan Management Review 25

Socha M., (2009) Baba pruska. Etos Kobiety w XIX wieku wobec specyfiki etosu pruskiego, (in:) Kowalski P. Tabu, Etykieta, Dobre Obyczaje, Wrocław: Wydawnictwo uniwersytetu Wrocławskiego.

Labour force survey in Poland, Retrieved from: http://stat.gov.pl/obszary-tematyczne/rynek-pracy/pracujacy-bezrobotni-bierni-zawodowo-wg-bael/aktywnosc-ekonomiczna-ludnosci-polski-iv-kwartal-2016-roku,4,23.html

25-lecie Instytutu Centrum Zdrowia Matki Polki w Łodzi, Dziennik Łódzki, 19.11.2014, Retrieved from: http://www.dzienniklodzki.pl/artykul/3652770,25lecie-instytutu-centrum-zdrowia-matki-polki-w-lodzi,id,t.html

 

 

Authentic acts and sources of opinions:

 

http://www.deon.pl/religia/kosciol-i-swiat/z-zycia-kosciola/art,18462,rzad-ratyfikuje-kontr-konwencje-przemocowa.html

http://niepoprawni.pl/blog/miarka/konwencja-przemocowa-6-niebezpieczne-zapisy-1zapisy 1

http://niezalezna.pl/62633-cala-prawda-o-konwencji-antyprzemocowej-wstrzasajacy-raport-zobacz-film

https://oko.press/centrum-praw-kobiet-znow-srodkow-minister-dofinansuje-caritas/

https://pl-pl.facebook.com/events/340267749682840/

https://pl-pl.facebook.com/DziewuchyDziewuchomWroclaw/

http://strajkobywatelski.pl/event/strajk-obywatelski-gdansk-grzeczni-juz-bylismy/;

http://warszawa.ngo.pl/x/844332)

http://wiadomosci.gazeta.pl/wiadomosci/1,114871,20066209,rzad-odmowil-finansowania-centrow-praw-kobiet-bo-zawezaja.html

http://www.deon.pl/wiadomosci/polska/art,21507,konwencja-antyprzemocowa-sprzyja-przemocy.html